O CADE e o controle preventivo de condutas: uma sugestão de aprimoramento

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A nova Lei de Defesa da Concorrência (Lei n. 12.529/2011) colocou o CADE em destaque. Quando foi editada, gerou grande discussão sobre sua capacidade de promover com agilidade o exame prévio de fusões e aquisições, já que sua aprovação passou a ser condição necessária para o fechamento desses negócios. Reagindo às apreensões do mercado, o CADE trabalhou arduamente para implementar o novo modelo legal, e a experiência tem mostrado que a maior parte das operações realizadas no novo regime recebeu o aval do CADE em prazos semelhantes ou até menores que os internacionalmente praticados.

Acontece, no entanto, que o controle de fusões e aquisições consiste apenas em uma das competências do CADE, traduzindo o que se costuma chamar de dimensão preventiva da defesa da concorrência. Ao lado dessa competência preventiva, o CADE tem, como se sabe, outras atribuições de cunho repressivo, voltadas à punição de práticas de mercado prejudiciais à concorrência.

A ação repressiva do CADE não incide sobre operações de concentração, mas sim sobre condutas empresariais, que podem ser, por sua vez, de natureza muito variada. Podem consistir tanto em acordos de fixação de preços e divisão de mercados (cartéis clássicos, que são ilegais em virtude de seu próprio objeto), quanto em práticas empresariais cuja ilegalidade pode ser bem menos clara, como é o caso de acordos de exclusividade, vendas casadas, políticas de preços diferenciados, entre outras. Nestes casos, estamos diante de condutas que seriam, em princípio, legítimas, mas que podem acabar tendo, em certos contextos, o potencial de causar danos à concorrência e ao consumidor final, sendo por isso reprimidas pelo CADE.

Ao fazer o controle repressivo de condutas, o CADE atua, num e noutro casos, depois de consumada a prática considerada ilícita, impondo multas e outras sanções. Essa ação a posteriori não gera problemas no caso dos cartéis clássicos (que são, inclusive, criminalizados), porque sua ilegalidade, como dito, não costuma envolver maiores dúvidas. Já no caso de várias outras condutas empresariais potencialmente lesivas à concorrência, a atuação repressiva apresenta importantes deficiências, justamente porque a ilegalidade não é, necessariamente, tão clara como no caso dos cartéis.

As práticas de descontos por volume, vendas conjuntas, exclusividades, e outras semelhantes, não são, por si sós, ilegais. Sua ilicitude depende de avaliações técnicas por vezes sofisticadas quanto aos seus efeitos econômicos sobre o mercado, as quais estão longe de ser incontroversas e que produzem, muitas vezes, divergências de posicionamento entre os próprios Conselheiros do CADE. Ao analisar tais condutas a posteriori, o CADE está, muitas vezes, sancionando práticas que outros poderiam considerar positivas, e punindo agentes que, eventualmente jamais pretenderam infringir a lei.

A incerteza quanto à possível avaliação posterior do CADE sobre essas práticas menos claras gera evidente insegurança jurídica. Em vista disso, ajustes benéficos ao mercado podem ser abortados pelos agentes, diante do receio de serem punidos pelo CADE caso o órgão tenha uma visão diferente sobre esses mesmos ajustes.

A solução para esse problema tem sido, internacionalmente, a de investir em canais eficientes de diálogo entre o mercado e a autoridade da concorrência, de modo a permitir a análise ex ante de práticas que possam ser dúbias do ponto de vista da legislação antitruste. Esses canais incluem, especialmente, as consultas voluntárias ao órgão administrativo, que permitem até mesmo a realização de acordos antes do início das condutas, de modo a viabilizar os ganhos de eficiência delas decorrentes e, ao mesmo tempo, mitigar as preocupações concorrenciais que o órgão possa ter.

Ocorre que essas consultas prévias e voluntárias têm sido muito pouco utilizadas no Brasil. Para investigar as razões desse quadro, o CEDES (Centro de Estudos de Direito Econômico e Social) promoveu uma recente pesquisa, analisando a experiência brasileira sobre o tema e comparando-a com diversas experiências internacionais. Como resultado dessa análise, que está disponível em seu endereço na internet (www.cedes.org.br), o CEDES formulou e entregou ao CADE uma proposta de aprimoramento da regulação, que será, agora, analisada pela agência e discutida com a sociedade civil.

A ampla participação da sociedade na discussão dessa proposta é crucial e consistirá em uma importante contribuição para o aprimoramento da defesa da concorrência no Brasil.

Marcos Paulo Verissimo é Mestre e Doutor em Direito pela USP, Professor da Faculdade de Direito da USP e Sócio de Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados. Foi Conselheiro do CADE entre 2011 e 2013.

Paulo Furquim de Azevedo é Mestre e Doutor em Economia pela USP, e Professor da Escola de Economia de São Paulo da FGV. Foi Conselheiro do CADE entre 2006 e 2009.